Con el #NiCensuraNiCandados diferentes organizaciones, entre ellas la R3D, buscan combatir estas reformas aprobadas y promuevan acciones de inconstitucionalidad. ¿Sabes cómo estas reformas afectan tu vida diaria?
Ciudad de México (N22/Ana León).- El pasado 1 de julio en su página web, la Red en defensa de los Derechos Digitales escribía en su página: «De manera apresurada y sin discusión, las Cámaras de Senadores y Diputados aprobaron diversas reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor y al Código Penal Federal derivadas de la implementación del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) que entra en vigor el día de hoy [1 de julio]. Estas reformas violan la Constitución, son contrarias a los estándares internacionales de derechos humanos y atentan gravemente en contra de los derechos fundamentales de millones de personas usuarias de tecnología en México».
¿De qué manera las reformas a la Ley de Derecho de Autor y la criminalización de la elusión de candados digitales vulneran nuestros derechos humanos, nuestra libertad de expresión y el acceso a la información? Para conocer un poco más a fondo las implicaciones de estas reformas que como se menciona anteriormente han entrado en vigor desde el pasado 1 de julio, charlamos con Luis Fernando García director de R3D.
¿Cómo explicar en qué consisten las reformas a la Ley de Derecho de Autor y al Código Penal Federal y qué tiene que ver el T-MEC en ellas?
Estas reformas se hicieron implementando algunas disposiciones del T-MEC. Sin embargo, el T-MEC no nos obligaba ni a legislar como se legisló ni el momento ni la forma en cómo se legisló. Por ejemplo, T-MEC tiene ciertas disposiciones relacionadas a potenciales infracciones a derechos de autor en internet; sin embargo, le daba a México hasta tres años para discutir e implementar un mecanismo que implementara esa parte del tratado; es obligación de los legisladores asegurarse de que la implementación fuera consistente con la Constitución y con los derechos humanos.
Sin embargo, ignorando el plazo que se tenía, ignorando la Constitución y los Derechos Humanos, uno de los aspectos que nos preocupa es el establecimiento de un sistema que se conoce como “notificación y retirada”, este mecanismo permite que con un mero aviso que alegue que un contenido en internet viola derechos de autor, eso obliga a un proveedor de servicios de internet o a un proveedor de servicios en línea a remover ese contenido. Es decir, se censura, antes de determinarse si ese contenido es ilícito o no, si se violan derechos de autor o no.
Si algo viola derechos de autor o no, no es tan sencillo determinarlo, no solamente basta con que demuestres que tú eres titular de esos derechos de autor, sino que
también es importante observar si el contenido que está en internet no se encuentra protegido por una excepción a los derechos de autor. Los derechos de autor no son absolutos, existen circunstancias en las que es posible utilizar obras protegidas o fragmentos de obras protegidas por derechos de autor sin necesidad de pedir permiso y sin remuneración en ciertas circunstancias. Entonces, este mecanismo que permite censurar antes de que una autoridad judicial determine con el debido proceso que ese contenido efectivamente viola derechos de autor, genera que se censuren grandes cantidades de contenidos que no violan derechos de autor, de manera preventiva y eso afecta claramante a la libertad de expresión y viola la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos de los que México es parte.
El segundo aspecto que nos preocupa es el que tiene que ver con sanciones administrativas y en algunos casos penales para la elusión de medidas tecnológicas de protección también conocidas como candados digitales.
En la ley se establece una regla general de que no se pueden eludir mecanismos tecnológicos de protección, estos candados digitales, que son básicamente protecciones o mecanismos que impiden que puedas tener acceso a una obra protegida por derechos de autor. Uno puede ser un dvd, un dvd tiene una película adentro y tiene una protección, un cifrado, que impide que yo pueda acceder o copiar este contenido sin tener una llave que de alguna manera abra ese candado. Los reproductores de dvd tiene esa llave, entonces, cuando yo meto el dvd, se abre el candado y puedo ver la película. Pero si yo quiero copiar el contenido de ese dvd a mi computadora y copiar el respaldo de la película en versión digital, para hacerlo necesito romper el candado.
Vale la pena mencionar que copiar el contenido de un dvd no necesariamente viola derechos de autor. Por ejemplo, hay una sección en los derechos de autor que nos permite a todas las personas hacer copias privadas de los objetos y las obras que adquirimos legalmente. En ese sentido, hacer copia del dvd no necesariamente es ilegal, pero a partir de que entraron en vigor estas reformas, es ilegal romper el candado para hacer esa copia.
Igualmente, muchos aparatos que utilizamos, desde las computadoras, los teléfonos, pero también otros objetos, refrigeradores, aspiradoras, impresoras, automóviles, tractores, tienen computadoras adentro y dentro de esas computadoras hay software que controla cómo puedes usar o no puedes usar ese dispositivo. Muchos fabricantes protegen ese software con una medida tecnológica de protección bajo el supuesto de querer proteger su propiedad intelectual, sus derechos de autor de ese software que es una obra protegida, es una obra literaria técnicamente, ese código es una obra literaria, en ese código existen restricciones a lo que los usuarios de la tecnología podemos hacer. Por ejemplo, una impresora que en ese software protegido dice que no va a funcionar a menos de que sea con cartuchos comprados al fabricante. Si tú compras un cartucho o rellenas un cartucho de tinta, esa impresora detecta que ese cartucho no cumple con los parámetros y no va a funcionar. Si yo quiero hacer que funcione, necesito tener acceso a ese software y modificarlo o conocer cómo funciona ese software para ver de qué manera eludo ese candado y hago que funcione la impresora. Usar cartuchos rellenados no necesariamente viola derechos de autor, pero romper el candado para hacer que funcione, sí lo puede hacer e igualmente eso puede suceder en muchos casos.
En ese sentido, la ley dice, como regla general: no se puede eludir un candado digital, a menos que… Hay una lista de excepciones, una lista de excepciones que es vaga, imprecisa e insuficientes que no te dan protección para eludir candados digitales para ejercer acciones legítimas. Y que no me permite ni conocer cómo funciona ni hacer que modificaciones o reparaciones tengan éxito para que pueda seguir funcionando y alargar la vida útil de los dispositivos.
Eso es lo que estamos reclamando que atenta, en el caso del terreno de censura, la libertad de expresión, y en el caso de la prohibición de elusión candados digitales también viola libertad de expresión, viola otros derechos a la propiedad, a beneficiarnos dentro de este circuito tecnológico y que puede imponer sanciones.
Es importante no decir cosas imprecisas como que reparar cualquier cosa se convirtió en ilegal. No, ni en la ley van a encontrar un artículo que dice “reparar es ilegal o es delito”, tampoco dice eso. Lo que dice la ley es eludir un candado digital sin estar dentro de las excepciones que están en la ley, es ilegal. Eludir un candado digital para hacer una copia privada de un dvd, para sacar un fragmento, para diagnosticar, modificar o reparar un dispositivo electrónico no tiene una excepción en la ley y bien podría ser sancionado.
¿Cómo podría ser sancionado?
Administrativamente, una falta o infracción administrativa te puede generar una multa que va de los 85 mil al 1.7 millones de pesos y, en algunos casos, puede incluso ser penado, puede ser un delito, ¿en que casos? en los que se eluda el candado digital a sabiendas de que lo estás eludiendo y con fines de lucro.
No todas las reparaciones son ilegales, ni todas las reparaciones ilegales son delitos. Algunas los son y por ejemplo, eso sí compromete mayormente a quienes se dedican de manera comercial a proveer servicios de reparación que implican la elución de un candado digital.
Estas medidas se hicieron implementando el T-MEC, pero que no violan el T-MEC, más bien, hacerlas bien no violaban el T-MEC. No establecer el mecanismo de censura que se instaló, no necesariamente violaba el T-MEC, y ampliar las excepciones, incluyendo por ejemplo, excepciones para poder diagnosticar o reparar dispositivos está permitido por el T-MEC. E incluso, los EE.UU lo tienen en su regulación interna. Que esa es la paradoja,
Muchos promoventes de la implementación del T-MEC dicen que la prisa con la que se hicieron estas reformas era para entrar en un piso parejo. Y lo paradójico es que hoy, eludir un candado digital para reparar un automóvil o reparar un tractor, es legal en los EE.UU e ilegal en México.
¿En dónde se pueden conocer esas excepciones que mencionas, dónde pueden ser consultadas por un ciudadano común, para saber si lo que quiere hacer es legal o ilegal, si está violando la ley?
Están en la Ley Federal de Derecho de Autor, en los artículos 114, ter, quáter, quinquies y sexies, principalmente el quáter es el más importante. Sin embargo, esta regulación a esta legislación es imprecisa, no es muy clara en estos aspectos y esa incertidumbre jurídica también es problemática porque genera lo que se conoce como un “efecto Inhibidor”, igual el mecanismo de censura. Aunque tú no estés violando derechos de autor, por temor a que te bajen el video, aunque sea temporalmente, o por temor a ser sancionado por eludir un candado digital y no estás seguro si estabas en una excepción o no, por la falta de claridad y precisión en la legislación aprobada, muchas personas van a dejar de hacer cosas que son legales, pero que no están seguros si son legales. Eso es un problema.
Hay una serie de excepciones que insistimos nosotros durante el breve proceso legislativo y con todas las dificultades de la pandemia, le acercamos al Congreso excepciones que existen en EE.UU para que fueran incorporadas y fuimos ignorados, y a partir del jueves 2 de julio de este año, muchas de estas actividades que son legales en EE.UU son ilegales en México y comprometen, inclusive, la economía también de usuarios, porque esta ausencia de una excepción de reparación puede fomentar que los fabricantes nos obliguen a reparar dispositivos con ellos a precios más altos, con dificultades de todo tipo y también quitando la competencia y, de alguna manera, limitando las posibilidades económicas en medio de una crisis económica como la que estamos pasando.
En lo que refiere a este mecanismo de “notificación y retirada”, ¿se vulnera a la libertad de expresión y la libertad de prensa?
Sí, sin duda. Como mencionábamos, el mecanismo de “notificación y retirada” permite que se remuevan contenidos de internet antes de que se determine si efectivamente violan o no violan derechos de autor. Incluso hay muchos casos bien documentados, por ejemplo en el Wall Street Journal, de cómo se ha manipulado este sistema para remover enlaces de Google que hablan de casos de corrupción y que son notas periodísticas. Es muy fácil abusar de ese sistema, suplantar una identidad y decir que tú eres titular de derechos de autor o representante del titular y lograr que se bajen y quiten enlaces de Google. Y esto pasa en muchas otras plataformas.
Es importante mencionar que el mecanismo, sí es cierto, contempla un mecanismo de contra-aviso que podría restaurar tu contenido, pero, al menos, como mínimo, si tú eres víctima de un aviso que dice que un contenido que tú subiste a una plataforma de internet viola derechos de autor, tu contenido, al menos, va a estar censurado quince días en lo que el que hizo el aviso decide si te denuncia o demanda ante otra instancia oficial. Si lo hace, ese contenido queda censurado de manera permanente hasta que no se resuelva ese procedimiento.
Inclusive, que solamente te censuren unos días o un par de semanas el contenido, ya es una afectación grave al derecho de libertad de expresión, particularmente cuando se trata de contenido que tiene que ver con asuntos de interés público que muchas veces pues tienen sentido en el momento.
Pero además, como decía, se genera este efecto inhibidor, este que en inglés se llama chilling effect, en donde por temor a que me bajen el contenido, mejor me autocensuro, dejo de subir cosas que quería subir, dejo de tomar fragmentos que tengo derecho a tomar, pero mejor no me arriesgo. Es por eso que este mecanismo genera estas afectaciones tan graves a la libertad de expresión y, en particular, cuando se trata de temas de interés público, es altamente frecuente que el contenido de interés público se ve atrapado en este mecanismo de “notificación y retirada”. Es, efectivamente, un mecanismo inconstitucional de censura.
¿Hay una parte en la que esta criminalización de elusión de candados digitales afecte la protección de datos personales y el derecho a la privacidad?
En la ley se contempla una excepción que tiene que ver con la posibilidad de romper un candado digital para inhabilitar e inspeccionar la recolección de datos personales; sin embargo, la implementación tampoco es absolutamente perfecta, de hecho no se copió ni siquiera fielmente el texto del T-MEC y se cambiaron algunas palabras que pueden dar incertidumbre. Y hay algunas actividades que tienden a proteger la privacidad y la seguridad que podrían no verse exceptuadas. Pero, en principio, sí hay excepciones reconocidas para romper candados digitales con motivos o fines de seguridad o de protección de la privacidad. Entonces, ya sería demasiado complejo y más bien será motivo de mucha interpretación cuando algunas actividades muy específicas podrían no estar protegidas, pero en general hay una una intención de generar una excepciones para fines de seguridad y de privacidad.
¿A qué crees que responda esta prisa por aprobar estas reformas cuando se tienen tres años, una vez entrado en vigor el T-MEC, para hacer observaciones?
Para nosotros es muy claro que hubo presión del gobierno de EE.UU, de cabildeo de industrias de EE.UU, principalmente, que la Secretaría de Economía y el Congreso hicieron suyas y aprovechando también la pandemia, creo que pretendían como estrategia, pretender que estas reformas pasaran desapercibidas, no generaran una discusión pública, tratar de marginar oposición y críticas como las de la sociedad civil a estas reformas. Tal vez, de manera tardía, sí hubo una repercusión o está habiendo una repercusión pública muy importante que es muy saludable en una democracia.
Y a pesar de que no fue suficiente para impedir que estas reformas fueran apresuradas y aprobadas con las falencias que tienen, creo que sí es importante esta atención que se le está dando al tema para que eventualmente la discusión judicial de la inconstitucionalidad de esta reformas, también tenga el control social que implica la atención y el debate público.
Una vez que ya han sido aprobadas estas reformas, de qué forma la sociedad civil, el ciudadano común puede oponerse o pedir que se revisen o que se echen para atrás?
En primer lugar existen órganos que están facultados para impugnar estos resultados ante la Suprema Corte por violar derechos humanos. La que creemos que tiene la principal responsabilidad de hacerlo es la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. A cualquier persona estamos pidiéndole que le mande un correo a la CNDH y le pida que interponga esta acción de inconstitucionalidad. Pueden hacerlo entrando a nicensuranicandados.org y en menos de un minuto enviarle un correo.
Ya más de 50 mil personas, en apenas un par de días, han enviado correos a la CNDH exigiendo la interposición de la acción de inconstitucionalidad. Otros actores podrían interponerla, pero es menos factible que lo hagan, una minoría del Congreso o la Fiscalía General de la República, pero no creemos que vaya a suceder. También individualmente las personas pueden interponer juicios de amparo. Mi organización, la R3D y otros grupos, interpondremos juicios de amparo. Tenemos hasta mediados de agosto para hacerlo. También es importante hacerle saber a los legisladores que apoyaron estas reformas, que no estamos de acuerdo con ellas y que es necesario que enmiende sus errores. Eventualmente también el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) podría, no sabemos en cuánto tiempo, diseñar un sistema, un mecanismo, para poder expandir las excepciones a la elusión de candados digitales.
Mientras no suceda eso, esas normas están vigentes y están generando efectos adversos a los derechos humanos tanto como de autocensura, como estar en una vulnerabilidad digital.